前  言

近年来，随着供给侧结构性改革的不断深入，在商品房买卖领域，因房地产产业与经济发展及人民群众的切身生活息息相关，一些新的问题伴随着老问题的出现也成为必然。为顺应改革形势，促进我市房地产市场的健康发展同时为政府职能部门建言献策，我院自2016年6月开始走访调研有关房产企业，查阅相关法律、法规、司法解释，并与政府职能部门、人大、部分房地产企业、律师事务所进行了座谈，结合我院审理的案件，形成调研报告。从调研情况看，房地产企业应切实转变思路、更新观念，创新销售模式、增强法律意识；行政职能部门需加强政策引导、市场监督、组建类似于行业协会的组织；司法部门亦应加强以案释法工作、明确司法尺度，是进一步预防和减少商品房买卖合同纠纷的有效措施。

本《白皮书》共分三部分，第一部分为调研报告，介绍了我院审理商品房买卖合同纠纷案件的基本情况、案件的类型、变化趋势以及法院审理案件的司法尺度和相关的建议。第二部分是最高院公布的以及我院裁判的典型案例，以期实现以案说法的目的。第三部分是法律法规指引（节选）。

由于编者水平有限，不足之处，尽请批评指正。

编  者

2017年6月

 目  录

第一部分   供给侧结构性改革背景下商品房买卖合同纠纷的司法应对

一、 案件审理的基本情况

二、案件审理中相关难点问题的司法尺度

三、 妥善处理涉商品房合同纠纷案件的对策与建议

第二部分   案例

第三部分   法律法规指引（节选）
 

第一部分 供给侧结构性改革背景下商品房

买卖合同纠纷的司法应对

经过近30年改革开放的积累，伴随着生产力持续发展和综合国力不断提升，人民群众日益增长的物质文化需求越来越呈多样性、多元化趋势，传统的产业结构平衡被打破，新的供求关系格局呼之欲出。基于经济社会发展的阶段性特征和全球经济“一体化”的时代背景，在供给侧结构性改革中提出实现“去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板”的目标任务，这既是对生产力与生产关系之科学理论的正确认识和基本遵循，也必然是一次从感性到理性的深刻的思想观念革命，当然也会面临许多新情况，需要解决很多新问题。就房地产业而言，这方面的冲突情形似乎尤甚。我院课题组跟踪调研近三年来商品房买卖合同纠纷案件的审理情况，试图从一个侧面反映供给侧结构性改革对房地产业带来的冲击和影响，并提出一些具体的司法应对建议。

一、案件审理的基本情况

（一）案件主要类型及特征。

近三年来（截止2016年12月31日），我院受理各类与商品房买卖有关的合同纠纷案件253件，按法律关系属性划分，案件主要有两种类型：房屋买卖（商品房销售、预售合同等计212件）合同纠纷和先售后租而引起的房屋租赁合同纠纷（计41件）。按纠纷成因属性划分，主要是：（1）商品房认购协议纠纷。双方当事人在签订认购或预约协议后，因一方不履行签订本约的义务时，双方往往对认购协议的性质、预约与本约的区别及违约责任的认定等产生争议并提起诉讼。（2）购房者认为开发商交付的房屋与宣传资料、广告内容不符而产生的纠纷。（3）商品房迟延交付纠纷。目前这类案件数量增长幅度较大，且相对集中于个别新开发的住宅小区。（4）由于房屋交付后发现小区绿化、交付房型和层高等与合同约定不符而引起的纠纷。（5）商品房质量瑕疵纠纷。出卖人交付的房屋存在质量瑕疵，买受人起诉要求修复房屋、赔偿损失，或者解除合同、返还购房款并支付利息等。（6）因购房者不能按期偿还银行按揭贷款引起的解除买卖合同纠纷。

在供给侧结构性改革情势下，商品房买卖由卖方市场逐渐过渡到买方市场，购房者的选择性增多，开发企业原有的强势地位也逐步削弱，购房者购房不再仅满足于居住的需要，对居住的环境、配套设施则提出了更高的要求。与以往相比，出现了一些新情况、新变化。一是商品房买卖合同标的或标的物发生变化，以往买卖合同主要针对简单的毛坯房销售，近年来，除了精装房成为销售热点外，关于商品房及配套设施质量标准约定的内容逐步扩展到了满足美观性、方便性、舒适性和安全性等多种需求，因此当交付的房屋与购房者的期待存在差距而发生纠纷，需要对违约责任进行认定时，责任情形、责任构成、认定标准等势必有别于过去卖方市场下的交易情形。二是出现了商品房买卖与提供物业管理服务两种关系混搭的混合合同纠纷，部分商品房买卖合同中（主要是商业用房的买卖合同）约定了涉及公共服务和物业管理的具体内容，个别情况下由物业管理或服务活动引起的争议，演变成开发商与业主之间的纠纷。三是因开发商承诺售后包租引起的相关纠纷。在商业用房的买卖合同中，由于夹杂了租赁合同关系，使得纠纷处理难度加大，且很容易引发群体性矛盾和集中上访。本市此类纠纷主要集中于鑫都小商品市场和涌金商业广场。

新经济形势下案件的主要特征表现为：（1）诉讼主体方面，原告大多数是购买房屋的消费者一方。（2）诉争内容基本覆盖商品房交易的全过程。除传统的逾期交房、逾期办证、质量瑕疵等引起的争议外，涉小区车位、建筑区划内环境标准等争议开始出现。（3）业主单独或一并提出赔偿损失、支付违约金等诉讼请求的情形增多。（4）纠纷调处难度加大。讼争焦点系是否退房、是否承担违约责任或赔偿损失以及相应的计算标准等，双方对立情绪明显，难以调和。（5）集中诉讼趋势增强，极易引发群体性事件，带来一定的社会稳定风险。

（二）原因剖析。

1、商品房买卖合同本身存在瑕疵。由于泰兴市区范围内的大部分商品房买卖都采用的统一版本的格式合同，而在实际操作中，房屋的结构、设计、建筑材料以及外环境等，不同的楼盘有很大差别，格式合同大多没有在具体细节上进行约定或者约定模棱两可，特别是房屋质量、房屋交付等方面的具体细节几无约定，这使得购房者和开发商各执一词，容易产生纠纷。

2、业主因与开发商之间就个别问题发生纠纷后，业主之间相互串连、相互攀比，导致群体性纠纷。群体性已经成为房地产合同纠纷的一大特点。而现代通讯尤其是互联网的快速发展使得具有类似诉求的群众能够高效联络和快速组织，形成“群体效应”。一些房地产诉讼中，业主通过网站和微信沟通交流，定期聚会，共同起诉，法院调解难度极大。另外，信息的通畅造成了“攀比解决”的心理：原本一些当事人并没有诉讼意愿，当看到与自己问题类似者通过起诉、上访解决了问题，或者获益更多，就也开始效仿，期望政策能再次突破。

3、个别开发商过度夸大宣传。房地产市场的宣传竞争可谓百花齐放，在这个过程中开发商为了吸引顾客，对各自的楼盘都进行了精心“包装”，比如所谓的“学区房”以及对公共设施、环境绿化的过高承诺等，部分楼盘存在过度夸张的虚假宣传，而许多购房者并没有对楼盘的宣传内容进行核实，直到验收房屋时才发现房屋实际情况与宣传相距甚远，从而引发诉讼。

4、房产价格和市场波动。房屋的资产属性为社会所认识后，其价格的象征意义超越了房屋的使用价值。房产市场波动对房地产纠纷的影响表现在：一是在原先的“卖方市场” 情况下，开发商处于强势地位，购房者往往对房屋本身的瑕疵无可奈何；但在新的经济形势下，购房者会以种种理由要求退房(实质上是要求补偿)，甚至有些吹毛求疵；二是当房价涨跌超过违约成本一定程度，合同一方选择违约在经济上是“理性” 的，如果这种情况涉及同一项目的购房群体，则容易发生群体性纠纷。

二、案件审理中相关难点问题的司法尺度

（一）关于预约与本约的问题。

1、预约与本约的认定。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容，实践中有疑问的是，《商品房销售管理办法》规定的十三项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖合同的本约，还是仅需具备若干必要要件即可。

根据最高院公布的案例及其他法院的经验，我们认为，成立商品房买卖合同只需具备核心要件即可，无需十三项内容全部具备。理由是：（1）合同法司法解释明确了合同的必备要件。2009年施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，合同只需具备当事人、标的和数量即可成立，合同欠缺的其他内容，可以通过合同法的规定予以确定。（2）商品房买卖合同欠缺部分内容不影响合同目的的实现。《商品房销售管理办法》第十六条第二款第（一）项当事人情况、第（二）项商品房基本状况、第(四)项商品房价款及付款情况、第(五)项交付使用条件及日期属于商品房买卖合同的核心要件，影响商品房买卖合同的成立。（3）具备核心要件即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了违反预约合同的效果，包括承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，并未明确规定继续履行预约，对损害赔偿的范围也仅局限于信赖利益的赔偿，对当事人的利益保护较为薄弱。在商品房买卖合同实践中，双方就房屋总价、价款支付方式、房屋交付等作了明确规定，虽然名为认购协议或预定协议，实质就合同的主要给付义务已经作了清楚交待，与正式的商品房买卖合同相差不多，当事人因合同产生的信赖也较强，从诚实信用原则出发，认定商品房买卖合同成立，一方无故不履行合同的承担买卖合同的违约责任，对当事人利益分配较为公平，也符合当事人订立合同的本意。

2、预约合同的性质、违反预约合同义务的法律后果及举证责任。预约合同就其本质而言，是一份形式完备的合同，应当适用合同成立、生效及履行等一般原则，其目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。预约合同既可以明确本约合同的订约行为，也可以对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订本约合同时应予直接确认，其他事项留待订立本约合同时继续磋商。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或者无法按照预约合同的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。购房者未按预约合同约定的时间与开发商签订商品房买卖合同的，则其无权要求返还意向金或订金，但，开发商对此负有举证义务，即应当证明在合同约定期限内已履行了通知义务，通知购房者签订正式合同。开发商未按预约合同的约定与购房者签订商品房买卖合同的，则应当双倍返还意向金或订金，并赔偿购房者因此造成的可得利益损失。开发商在签订本约合同时擅自变更预约合同已经协商一致内容的，则亦应当承担违约责任并赔偿对方损失。

（二）广告宣传是否构成合同内容的认定问题。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定了商品房销售广告和宣传资料视为合同内容的情形，但是，在开发商普遍采取各种形式的宣传手段及规避措施的情况下，在实务中如何有效区分和认定何种广告宣传能够构成要约，仍是摆在法官面前的一道难题。倾向性共识是，但凡广告宣传中涉及商品房及相关设施部分具体内容且普通人可能确定的且买方基于这种确定而签订合同的，一般视为合同内容，比如小区的绿化率、房屋的日照时间等。

（三）关于房屋交付的法律适用问题。

1、交付条件的认定。依政府要求，开发商现使用的格式文本主要是职能部门统一制定的示范性合同文本。该格式文本关于“交付条件”的约定，通常表述如下：“依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第…种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：(1)该商品房经验收合格；(2)该商品房经综合验收合格；(3)该商品房经分期综合验收合格；(4)该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。”该版本是2000年国家工商行政管理总局颁布的《商品房买卖合同示范文本》，合同中约定的“该商品房经验收合格”的交付标准是指只需设计、建设、监理、施工四方验收合格即可，无需验收备案。2014年4月以后，住建部和国家工商行政管理总局将商品房交付的条件提高至需要取得验收备案。在具体的房屋销售过程中，须满足哪些交付条件，往往则系开发商与购房者之间约定不同而有所区别。此类问题的关键在于法院在审理过程中如何判定是否符合交房条件的问题。因为，购房者一般起诉开发商都认为开发商未达到房屋交付条件。

（1）、法律法规对交付条件的规定是否当然构成约定条件的问题。依《建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等，商品房交付条件多包含“未经验收合格，不得交付使用”，即禁止将未经验收合格的房屋交付使用。同时，《城乡规划法》、《消防法》、《人防法》和《环保法》亦对商品房竣工验收或交付使用应具备的备案登记手续或相关部门出具的认可文件予以了明确和规定，且多为强制性规定。

（2）、司法实践中争议比较大的是《商品房竣工验收备案表》和消防验收合格是否是房屋交付的法定必要条件？在主合同已有明确约定的情形下，开发商和购房者能否通过补充协议的形式变更主合同条款？法院主流意见认为，开发商交付的房屋应当符合法律、法规和政策规定的使用条件，由此可见，“经验收合格”应当包括工程质量、规划、消防等在内的验收合格，且经当地建设行政主管部门办理了竣工验收备案登记。综合验收合格则是指除上述验收合格外，还应当包括小区绿化、公共设施、基础设施、物业管理等配套设施的验收合格。进一步而言，除竣工验收合格（包括环保、消防验收合格）是强制性条件外，其他条件均具有行政管理的属性，若当事人约定与该部分交付条件相冲突，则以约定为准。

2、延迟交付事实的认定。开发商延迟交付房屋的，一般应当依照约定承担违约责任；没有约定或约定不明的，则依照法律规定。（1）、对于是否履行房屋交付的通知义务，应当由开发商承担举证责任，包括邮寄送达通知的回执、电子送达的记录、直接送达的影像资料等，有证据证明购房者在接受交房通知后无正当理由拒不接受房屋后，又主张逾期交房违约金的，不予支持。（2）、商品房未经行政备案登记的，原则上不能交付使用，此时交房，购房者有权拒绝接受并有权要求支付逾期交房的违约金。（3）、对于虽不具备备案登记形式要件的房屋，但房屋已经实质验收合格的，开发商与购房者依约完成房屋交付，转移房屋占有的，购房者实际占有、居住使用后主张逾期违约金的，购房者不能举证证明房屋的交付存在欺诈、胁迫等情形的，基于诚实信用原则，应不予支持。但房屋存在严重影响居住使用功能的质量问题的除外。有关开发商违规交房的行为应由相关行政主管部门处理。

（四）关于房屋质量的法律适用问题。

目前审理房屋质量问题，除合同法相关规定之外，主要系依商品房买卖合同司法解释第十二条的规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”以及第十三条的规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”对于这两个条文的理解，目前法律适用的难点在于以下几点：

1、“严重影响正常居住使用”的审查认定。对此，通常认为应采用实质审查标准，即看房屋是否真的具有严重影响正常居住使用的质量问题。判断一个房屋是否具有质量问题，主要看以下两方面：（1）是否符合有关房屋质量的法律规定和合同约定；(2)房屋是否达到正常的居住使用条件（即看实质）。

2、整改期间是否构成逾期交房的违约期间的认定。我们认为，房屋经过竣工验收合格，开发商将房屋交付买受人，所交付的房屋虽有质量瑕疵，但房屋的地基基础工程、主体结构工程合格，质量瑕疵也不影响房屋的基本使用功能，也不是合同约定的构成根本违约的瑕疵情况，这样的质量瑕疵，不影响开发商交房义务的履行，买受人不得拒收房屋并追究出卖人逾期交房的违约责任。

（五）关于房地产开发商逾期办证的法律问题。

1、产权证书的办理是否属于主合同义务的问题。首先，应明确的是开发商的办证义务是转移房屋所有权的主合同义务，并非附属义务。从房管部门登记办证的流程看，转移房屋所有权需要买卖双方相互协助和配合，其中开发商所负有的是“协助办证”或“协助办理登记”义务，具体应当包括：A、办理转移登记前应由开发商先行取得的文件，如办理测绘、权属登记等必要法律文件；B、在购房人申请办证时，提供上述文件；C、依房管部门要求或合同约定，协助购房人递交办证资料、代缴税费；D、为实现登记办证，应当由开发商配合或履行的其他事项以及合同约定的应由开发商承担的其他办证义务。

2、作为违约构成要件的“出卖人的原因”探析。按照合同法理解商品房买卖合同司法解释第十八条，则“出卖人的原因”应包括出卖人自身的原因以及可归于当事人一方的第三人原因，只要是由此造成的逾期办证，出卖人均应向购房人承担违约责任。然而，具体到导致逾期办证的原因，实际问题则要复杂得多。依最高人民法院的观点，开发商承担逾期办证违约责任的前提是由于开发商的原因导致的办证迟延，对于购房人的原因及房管部门办证时间引起的迟延，无需承担违约责任。所以对开发商而言，只要妥善履行了其协助义务，例如及时通知购房人递交资料和费用，及时协助购房人将办证资料交给房管部门，提交办理房产证需要由开发商提供的资料给房管部门，就已属于妥善履行其协助义务。对于房管部门用于审查和办理登记手续所花费的时间，不属于开发商负有协助义务的范围，因此在此期间出现的迟延不属于开发商的原因，开发商无须承担违约责任。关于第三方原因（指职能部门延迟以外的其他原因，比如第三人占有等）是否构成开发商免责的事由，对此，实务界多数认为：开发商应当按照合同的约定承担违约责任，因为合同责任是一种严格责任，不以过错为构成要件，且合同具有相对性。另外，商品房买卖合同司法解释是针对商品房买卖合同纠纷案件作出的，它涉及的主体只有出卖人和买受人，能够解决的争议也仅仅限于上述两者。所以，可以认为商品房买卖合同司法解释中的用词“非此即彼”，即由于出卖人的原因可以理解为非买受人的原因，至于由于第三人的原因导致出卖人违约的，出卖人与第三人的纠纷可以另行解决。出卖人即开发商比买受人更有条件、更有利于问题的解决，而且对“由于出卖人的原因”做广义的解释，这样既符合商品房买卖合同司法解释的精神，公正地解决问题，也具可操作性。同时，基于保护弱势群体，对开发商要严格要求。所以在判定逾期办证是否属于开发商原因时，建议先行采取推定原则，除非开发商提交证据证明非因开发商原因。毕竟，从举证能力看，开发商获取资料和信息优势地位更强。

3、权证逾期的违约金调整问题。这是一个在司法实践中争议非常大的问题。关键在于双方均无证据证明“过高”或“过低”时法院如何进行自由裁量。此类案件的诉讼中，买方通常会主张合同约定的违约金较低并请求法院予以调整。在当事人未主张的情况下，依最高人民法院意见，法院通常也须依法进行释明并进行违约金调整。现实中，开发商可能会因为各种原因无法及时办理房屋或土地的权属证书。而违约金调整幅度虽然属于自由裁量范畴，但是并非无法定依据和原则可循。例如，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应当根据《合同法》及根据最高人民法院关于合同法司法解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定予以调整。目前，对于此类问题的解决通常采取以下几点原则：（1）、遵循契约自由原则，合同有约定的，一般按约定处理；（2）、当事人主张违约金过高要求调整的，法院大多根据上述法律依据和判定标准在因违约造成损失的30%以下幅度掌握；（3）、没有约定的，按照商品房买卖合同司法解释第十八条的规定处理，即按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

（六）变更规划设计行为的性质认定问题。

实务中，有个别涉商品房销售合同纠纷的产生，是因为购房者认为开发商最终未按照房屋或小区的规划设计方案进行建设和交付，故起诉要求其予以整改或赔偿。但是，对于如何认定开发商变更规划设计行为的性质问题尚缺乏统一认识，尤其是对开发商预先在合同中以特殊条款对之加以规避的情况下能否认定开发商构成违约，亦存在很大争议。比较统一的做法是首先应由行政职能部门就规划变更是否符合设计方案以及是否合理应作出相应的认定。但对于既成事实而又无法整改的，开发商已经构成法律上或事实上的不能履行、也不适于强制履行或履行费用过高等情形的，则可酌定开发商赔偿损失或承担约定违约金。

（七）售后包租的效力认定问题。

售后包租是开发商为了促进销售，在商品房出售时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该开发商以代理出租的方式进行出租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。对于售后包租是否认定无效？我们认为，《商品房销售管理办法》的规定属于管理性规定，且非法律和行政法规，因此不影响售后包租行为的效力。实践中要区分售后包租与借贷融资的关系，如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系。根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合该解释第一条第一款规定条件的，应当依照刑法的规定，以非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪定罪处罚。

（八）购房者不依银行按揭贷款合同的约定履行还款义务时，房地产企业是否可以主张解除商品房买卖合同的问题。

就此问题应该从两个方面予以考虑和判定，一是约定解除条件是否成就，二是法定解除条件是否成就。无论是商品房买卖合同司法解释还是相关的行政法规均未作出借款合同效力可以反向影响商品房买卖合同的规定。贷款合同与商品房买卖合同虽然有一定的关联，但仍然是各自独立的合同。在开发商承担保证责任后，其即享有对购房者的追偿权。因此，对于法定解除条件的认定应当遵循《合同法》第九十四条的规定，即判断购房者拖欠按揭贷款的行为是否构成根本违约的要件，即是否能够实现合同目的。如果构成根本违约致使合同目的不能实现的，比如此行为导致双方及银行不能如期办理产权过户手续和抵押登记，致使不能及时解除开发商保证责任的，则应当解除合同。在实践中，房地产企业通常以合同附件的形式对此种情形进行约定，即约定如购房者不按期偿还贷款导致开发商承担保证责任的，则开发商有权解除合同。这样的约定存在一个很现实的问题就是“不按期”的具体时间并不明确，如果购房者因一些个人原因或特殊情况在很短的时间未能偿还银行贷款，比如一、二个月，而导致开发商承担保证责任的，此时即解除合同显然有失公平，也不利于房地产市场的稳定发展。因此，对于那些短期内未偿还银行贷款，在开发商承担保证责任后又及时履行还款义务的，不宜解除合同。但对于那些长期未按期偿还贷款导致开发承担保证责任的，则可以依双方约定解除合同。这种“长期”的合理期限应以六个月以上时间计算比较合情合理。然而，不管是法定解除还是约定解除，在商品房办理了产权过户手续之后，虽然开发商在此前已经承担了保证责任，但为了稳定市场交易，此时已不宜解除合同，而应由开发商行使追偿权。

值得注意一个问题就是，如果在解除合同前，商品房被法院进行了预查封的，由于预查封是旨在使被执行人保有基于房屋买卖合同所享有的债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。只有符合法律规定的解除情形，当事人才能依据合同法第九十四条的规定，依法解除合同。

（九）商品房买卖合同解除及解除权行使期限的问题。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定了商品房买卖合同解除的行使和期限，该条应与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条相结合予以适用。实践中的问题是合同双方迟延支付购房款或延迟交付房屋，守约方有权解除合同但没有行使解除权，后以行为方式与违约方继续履行合同，其后请求解除合同的，应否支持？我们认为，任何一方在合同解除条件成就，均有权解除商品房买卖合同，但在接受买受人的继续履行合同之后，应视为对合同解除权的放弃，不得再要求解除商品房买卖合同。法律对合同解除权这一形成权设定除斥期间的目的在于稳定民事法律关系和维护社会正常秩序。当一方当事人享有解除权时，如果该当事人长期不行使解除权，将导致双方当事人权利义务关系处于不稳定、不确定的状态。作为享有解除权的一方当事人，不管是选择解除合同，还是选择要求继续履行合同，都应当及时确定。为督促享有解除权一方当事人及时作出选择，法律规定了解除权的除斥期间，当事人超过除斥期间未行使解除权的，应视为解除权已消灭。从规定解除权除斥期间的立法目的来看，不管是法定解除权还是约定解除权，在除斥期间这个问题上并无二致。

关于合同中未约定解除权行使期限的处理。根据法理，解除权属于形成权，应该有一定的行使期限限制，其目的就是为了促使权利人及时行使自己的权利，维护法律关系的稳定。《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”从该法条可以看出，催告的作用在于提示解除权人自由行使其解除权，重在提示、提醒。事实上，解除权人的相对人未按照合同约定履行合同义务，使合同履行的状态中断，也可以起到对解除权人的提示作用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的精神，宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。在既无法律规定和当事人的约定，又无催告的情况下，如果除斥期间一直不起算，意味着解除权较长时间地存续，不利于及早确定违约行为发生后的合同关系，容易破坏现存的法律秩序，故根据司法解释的规定，除斥期间应从解除权发生之日起计算一年。

三、妥善处理涉商品房合同纠纷案件的对策与建议

(一)房地产企业需提升竞争力和服务管理水平

1、房地产企业需提升竞争力。经济新常态下，房地产市场的爆利时代已经结束，其盈利能力呈下降趋势，房地产企业之间的竞争日趋激烈。在此情况下，规模优势、品牌优势越来越成为企业赢得竞争的关键，最后生存下来将会是有优势并且竞争力比较强的企业。企业应将原先的土地资源优势让位于管理能力和专业能力的优势，企业定位不仅仅是做生意，而是做企业，立足于市场，加强专业能力的建设，以求企业持续健康的发展。

2、房地产企业需提升服务水平。房地产企业需建设高品质的服务体系作为提高自身竞争力的重要手段。从早期的买地、规划设计、市场定位到工程建设过程、推广过程，一直到卖出房子、业主入住的物业管理，都要求房地产企业进行市场化运作，贴近客户的需求，这是一个完整的、公开的过程，把服务做好了，通过业主与其他人士的交流，把品牌传播出去，这比花费大量广告宣传费用的效果要好得多。将来的竞争就是服务的竞争，如何选择更好的地段、进行更加人性化的设计，让业主居住感觉更舒服，这都是企业应当考虑的因素。

3、房地产企业需提升管理水平。房地产企业应加强内部管理，比如内部需建立有一定专业知识的预防、化解纠纷的专业部门，尤其是契约管理水平的提高，注意合同履行证据的收集和保管，比如交房通知、签约通知的回执等；另外切实加强诚信平台的构建，使诚信原则贯串于整个经营过程，以求降低经营风险，提高市场竞争力。

（二）政府职能部门需依其职权加强行政管理和引导

1、进一步建立健全房地产市场管理体系。建议加大对房地产企业的服务力度，缩短备案时间和流程，特别加强法律、法规、政策的宣传和引导；加强房地产开发建设全过程管理，制止擅自变更规划、违规交易和哄抬房价行为；加强房地产市场信息系统和信用档案建设，全面、及时、准确地发布市场供求信息，加强市场监测，增加交易活动的透明度；加强行业的诚信建设和行业自律，营造健康有序的行业发展环境。

2、完善商品房买卖合同示范文本和文本附件的规范使用。建议行政主管部门修改并完善现行商品房买卖合同示范文本，调整其中与购房者权益保护相违背的相应条款，并赋予示范文本一定的强制效力；统一制定合同附件中有关房屋质量、房屋交付、储藏室、物业等条款的标准，限制开发商随意以补充协议的形式免除自身义务或加重购房者的责任。

3、引导建立房地产纠纷行业协会或类似组织。建议政府在房地产行业建立行业协会或类似组织，行业协会虽是一种民间性组织，但是它在很多领域发挥着桥梁和纽带的作用，它介于政府、企业之间，商品生产者与经营者之间，并为其服务、咨询、沟通、监督、公正、自律、协调的社会中介组织，其功能定位于制定行业行为规范、解释相关政策性规定，调处对房地产经营过程中的矛盾纠纷等。在预防、化解矛盾纠纷方面，行业协会具有政策信息优势、专业优势和管理优势。充分发挥人民调解程序简便、成本低廉的优势，相比而言，纠纷进入诉讼程序，不仅要经历起诉、立案、审查、开庭、质证、鉴定、裁判、执行等多个程序，而且也意味着要投入较高的诉讼成本，但是如果双方利用行业协会进行调解，社会成本和经济成本都会相对小得多，所以行业协会调解在涉房地产纠纷中具有一定的可行性、经济性。

（三）法院需依职能化解纠纷并指导、规范房地产市场

1、通过个案的公正处理化解矛盾纠纷。法院在审理案件的过程中，注重引入诚实信用和实质公平原则，同时兼顾程序和实体上的正义，保证双方诉讼地位的完全平等，充分听取当事人的诉辩意见，法官注重释法，理清业主与开发商及银行三者之间的不同法律关系，引导当事人遵循诚实守信，以合情、合理、合法的方式维护自己的权益。对于特殊案件事实的查明，还应积极援引实质公平原则，合理分配双方当事人的举证责任，分配举证责任时应遵循侧重保护消费者合法利益的原则，通过大量个案公平、公正的处理，以维护房地产市场发展的健康稳定和正常秩序。同时关注舆情动向，注重以案释法，提高交易双方的法律意识，妥善化解群体性纠纷案件。

2、通过定期发布典型案例指导、规范房地产市场。人民法院定期通过电视、电台、报纸等新闻媒体以及互联网，发布典型案例，对典型案例涉及的法律问题进行诠释。通过这种形式一方面接受人民群众监督，另一方面能起到向人民群众宣传法律、明示同类案件处理标准的效果，提高买卖双方的法律意识，在选择房产中介公司、依法纳税、收集保留好相关证据方面，为当事人提供指导，从而达到指导、规范房地产市场的目的。

3、通过建立多部门联动机制推进房地产市场健康、协调发展。人民法院应完善建立多元矛盾纠纷化解机制，实现多部门联动机制，整合法院司法权和行政执法权对房地产市场的调整、引导和规范作用，形成解决矛盾纠纷和调整、引导和规范市场的合力，从而进一步推进房地产市场的健康、协调发展。比如对于商品房销售广告涉嫌虚假宣传的，法院将审理中发现的涉嫌虚假宣传的事实信息予以互通共享，由行政部门及时规制和查处相应违法行为，以保障购房者的合法权益，维持商品房销售市场的良好秩序。

第二部分  案例

一、仲某与某房地产公司商品房买卖合同纠纷案（购房意向书的性质认定）

[裁判要旨]

购房意向书从性质上应为有效的预约合同，双方应严格遵守，依诚信原则履行进一步的谈判、磋商等义务。违反购房协议书约定的，应承担相应的违约责任，对守约方因依赖利益落空产生的损失应酌情予以赔偿。

[基本案情]

2014年7月12日，仲某与某房地产公司签订《商铺认购意向书》，约定仲某向某房地产公司支付购房意向金2000元，取得该公司所开发的小区商铺优先认购权，某房产公司在该小区正式认购时，优先通知仲某前来选择认购，认购商铺的面积为150平方米，均价约为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如仲某未在约定期限内认购单元的，则视同放弃优先认购权，已付的意向金无息退还；如前来认购的，则意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确。意向书签订后，仲某向某房地产公司支付了上述意向金。

某房地产公司于2012年11月26日，取得建设上述小区的项目建议书批复；2012年4月取得建设用地规划许可证；2013年11月4日取得拆迁许可证；2014年5月29日取得建设工程规划许可证；2014年6月30日取得预售许可证。某房地产公司在销售商铺时，未通知仲某前来认购。2015年年初，仲某向某房产公司要求按意向书的约定签订正式买卖合同，却被告知因商铺价格上涨，房产商不认可原约定的价格，且商铺已全部销售完毕，无法履行合同，只能退回意向金。

仲某遂向法院起诉，要求某房产公司按照105万元的价格履行双方合同，或者赔偿仲某经济损失100万元。某房产公司则表示，双方签订意向书时其尚未取得相关证照，因此意向书无效。即使该意向书有效，仲某所付意向金也只是相当于定金，某房产公司仅应承担定金责任。

[裁判]

原审法院认为，双方当事人签订的意向书具有预约合同的性质，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表现形式，某房产公司要求按定金罚则处理的主张无法律依据。由于某房产公司的过错造成双方无法进一步谈判签订正式的买卖合同，意向书已无法继续履行，应予解除。某房产公司应承担违约预约合同的违约责任。根据预约合同的性质、某房产公司的过错程度、仲某的支付对价和可能造成依赖利益的损失等，原审法院判决：1、解除仲某与某房产公司签订的《商铺认购意向书》；2、某房产公司返还仲某意向金2000元；3、某房产公司赔偿仲某经济损失1万元；4、仲某的其余诉讼请求不予支持。

原审法院判决后，仲某不服向二审法院提起上诉称：涉案意向书合法有效且可实际履行，某房产公司违反约定故意不通知仲某，存在过错，使仲某基于意向书的预期收益丧失，故请求二审依法判决支持仲某的原审诉请。

某房产公司亦不服向二审法院提起上诉称：原审认定意向书具有预约合同性质系违背事实和法律，且判决解除意向书、某房产公司返还意向金违反了“不告不理”原则。某房产公司有权依据情势变更原则不与仲某签订买卖合同，其主观上不存在过错，客观上未给仲某造成损失。故请求法院依法判决不支持仲某之诉请。

二审法院审理后认为，签订意向书前，某房产公司办理了有关项目的立项、规划等手续，双方在涉案意向书中指定的商铺买卖存在现实的履行基础，且意向书明确了当事人的基本情况、拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等，表明双方经谈判的条件成就时将进行商铺买卖的主要内容达成合意，系具有法律约束力的合同。同时，意向书是对未来签署正式买卖合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立买卖合同进行谈判这一预约标的，系独立、有效的预约合同，对其效力应予认定。某房产公司未按约履行通知义务，反而在原审中主张意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，显属违约。鉴于该违约行为导致仲某丧失了优先认购商铺的机会，双方亦无法按意向书的约定继续履行，故某房产公司应当承担相应的违约责任。原审法院判决1万元赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，二审法院在综合考虑近年来房地产市场发展的态势及双方当事人履约情况的基础上确定某房产公司赔偿金额。另因预约合同与本合同存在法律性质差异，对仲某主张的赔偿金额难以完全采纳。据此，二审法院维持原审判决第1、2、4项；撤销第3项；改判某房产公司赔偿仲某经济损失15万元。

二、周某与某房地产公司预售合同纠纷案（广告内容构成要约的认定）

[裁判要旨]

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

[基本案情]

某日，周某与某房地产公司签订《XX市商品房预售合同》，约定周某向某房地产公司购买某处房屋。双方在补充条款中约定，某房地产公司交付房屋时，必须与楼书说明一致，如有违反，周某有权追究对方责任。周某在购房时拿到印有“巴黎De春天”、“某某苑”字样的彩色印刷品，上写明“凯旋门的气度风光、香榭丽舍林荫大道、回旋式丰收女神喷水池、巴黎古典前庭回廊”等广告词语，并注明交房标准为每户独立水、电、煤气及热水表，每户供电量6KV，4表均出户设置。之后，某房地产公司交付房屋时，向周某提供了《家庭智能化项目装修指导书》，其中明确住房中已预装了数字式的热水、冷水、煤气表，控制线连入了家庭智能控制器，目前已经可以实现3表的远程抄送……3表原则上不允许移动，如用户确实需移动，请与物业管理中心联系。周某在该《指导书》上签了字。

合同订立后，周某按约付清房款，但某房地产公司交付的房屋却与楼书说明相去甚远，煤气、热水、冷水3表均在户内，楼书载明的大部分设施未能兑现，而且前庭广场环境嘈杂，出行不便。因某房地产公司违反合同约定，遂起诉要求某房地产公司将煤气表、水表移至户外，将楼盘说明书中表述的环境、休闲等设施配套到位，并支付违约金1.4万元。

被告某房地产公司辩称：周某所称的楼书是广告宣传而非合同，其在销售过程中，先后印制过几种不同形式的广告宣传品，从未出过正式楼书。且在周某入户时，其已就热水、冷水、煤气表等有关事项书面通知周某，周某也签字表示同意，故不同意周某的诉讼请求。

[裁判]

一审法院经审理认为，房地产转让人将广告内容订入合同或将广告、说明书、示意图等作为合同附件的，应当就该部分条款承担民事责任。双方签订的合同补充条款中“楼书说明”内容不详，且合同也没有相应附件，故违约责任缺乏事实依据。周某提供某房地产公司印制的彩色印刷品具有广告性质，该公司对楼盘的整体效果在文字上做一定的修饰和夸张并无不当。由于该广告宣传品所称效果和交房标准没有作为双方约定内容订入合同，周某要求某房地产公司按此标准交付房屋和赔偿违约金缺乏依据，据此驳回原告诉请。

二审法院认为，周某与某房地产公司签订的《XX市商品房预售合同》合法有效。本案争议焦点是该彩色印刷品是否为双方补充条款中约定的楼书说明及某房地产公司是否应承担违约责任。某房地产公司发放的彩色印刷品虽未明确表述为楼书说明，但从内容分析，该印刷品为某房地产公司对外销售房屋的宣传载体，对周某所购房屋的小区环境与设施作了完整描述，内容上具有楼书说明的性质；且某房地产公司在售房时亦将该印刷品交付周某，作为普通购房者，周某完全有理由相信该印刷品即双方约定的楼书说明，故应认定该彩色印刷品性质上属双方约定的楼书说明。因在目前商品房销售过程中，楼书亦可作为房产商广告宣传的一种载体，两者在形式及内容上并无严格区分，因此某房地产公司认为印刷品系广告宣传品而非楼书难以令人信服。根据查明事实，某房地产公司在实际履行情况与楼书说明不完全一致，违反了约定，但由于双方对某房地产公司应承担的违约责任形式约定不明确，且周某亦未提出相关损失依据，故其要求依据合同规定由某房地产公司支付违约金，依据不足。某房地产公司虽构成违约，但鉴于其已完成楼书说明中大部分内容，法院将根据其违约程度酌情确定其赔偿数额，原审法院对周某要求某房地产公司支付违约金的诉讼请求不予支持不当。周某上诉认为小区环境与广告效果不符，因双方关于小区的环境效果并未约定具体标准，对该主张难以支持。据此判令某房地产公司于判决生效之日起10日内赔偿周某3000元。

三、原告马某某与被告江苏某某置业有限公司商品房预售合同纠纷（房屋交付违约责任的认定）

[裁判要旨]

《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对于房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。“经验收合格”应当包括工程质量、规划、消防等在内的验收合格，且在当地建设行政主管部门办理了竣工验收备案登记。

[基本案情]

 2013年12月20日，原告马某某与被告某某置业公司签订《XX市商品房买卖合同》一份，合同约定，原告向被告购买其开发的位于某市某某湾花园3幢104室房屋，建筑面积为110.61平方米，总价款为561458元，被告于2015年8月30日前将经验收合格的商品房依照国家和地方人民政府的有关规定交付原告使用。合同第九条约定，被告逾期超过60日交房的，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，原告于2013年12月20日向原告缴纳房款171458元，2014年3月20日又缴纳房款390000元。2015年9月4日，被告向原告交付了上述房屋。原告接收房屋后即对房屋进行装修并已装修完毕居住。

另查明，被告开发的包括案涉房屋在内的建设工程于2015年9月2日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位验收合格，同年9月7日经XX市建设工程质量监督站确认上述工程质量竣工验收的程序和组织形式验收标准的规定。案涉工程的消防设施于2015年11月13日验收合格。

[裁判]

法院认为，原被告双方签订的商品房买卖合同并不违反法律、法规的强制性规范，故为合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务，一方违约则另一方有权要求违约方按合同的约定承担违约责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对于房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。本案中，原被告双方约定的交房条件是“经验收合格”，但该条件还有个前置的约束条件即根据国家和地方人民政府的有关规定，也就是说，被告交付的房屋应当符合法律、法规和政策规定的使用条件，由此可见，“经验收合格”应当包括工程质量、规划、消防等在内的验收合格，且在当地建设行政主管部门办理了竣工验收备案登记。综合验收合格则是指除上述验收合格外，还应当包括小区绿化、公共设施、基础设施、物业管理等配套设施的验收合格。被告向原告交付房屋时，房屋尚未经消防验收合格，即按照双方合同的约定，尚不能满足交房的条件，不能视为被告完成了交房的形式和实质要件。但原告在交房条件未成就前，却与被告完成了房屋的交接，对房屋进行占有、管理、装修和使用，该行为足以说明原告实质接收了房屋，且事后亦未提出房屋本身存在质量问题，因此可以认定被告完成了交房义务。原告一方面对房屋进行占有、使用，另一方面又不认可被告已完成了房屋交付，要求将其对房屋占有使用期间计入被告延迟交付房屋期间并由被告承担违约责任、赔偿违约损失，不符合合同法规定的诚实信用原则，对此，本院依法不应予以支持。但被告应当承担原告接受房屋之前因延迟交付而产生的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告江苏某某置业有限公司支付给原告马某某延迟交房的违约金人民币1403.65元。二、驳回原告的其他诉讼请求。

四、胡某与某地产公司商品房预售合同纠纷案（轻微质量瑕疵不能成为拒绝接收房屋的理由）

[裁判要旨]

房屋经过竣工验收合格后，开发商将房屋交付买受人，所交付的房屋虽有质量瑕疵，但房屋的地基基础工程和主体结构工程合格，质量瑕疵也不影响房屋的基本使用功能，也不是合同约定的构成根本性违约的瑕疵情况，这样的质量瑕疵，不影响开发商交房义务的履行，买受人不得拒收房屋并追究出卖人逾期交房的违约责任。

[基本案情]

被告某房地产公司（以下简称被告）于2014年7月30日取得某房屋（以下简称系争房屋）的《新建住宅交付使用许可证》。2013年8月19日，原告胡某、俞某与被告签订定金协议，约定原告向被告预订系争房屋。不久之后 ，双方就系争房屋签订《商品房预售合同》，房屋总价为207万元。合同约定：被告应于2014年12月31日前交房；如被告未按期交房，应支付违约金；被告已选聘某物业公司对房屋进行前期物业管理；房屋的交付条件为被告取得《新建住宅交付使用许可证》，以下情况之一均视为房屋的交付使用，以最早发生日为交付日，并作为房屋交付的标志：1、原告签署了该房屋的交付协议书或房屋交接书；2、原告接受了该房屋的主要入户钥匙；3、原告开始对该房屋进行装修或者以其他方式使用该房屋。2014年8月19日，原告支付被告定金2万元。8月29日，原告支付被告首付款61万元。11月9日，原告通过银行贷款方式支付被告房款144万元。原告接到被告收房通知后，于11月13日至系争房屋内查验，发现系争房屋存在地坪起鼓起砂、墙面起壳等质量瑕疵。被告亦认可案涉房屋交付存在上述质量瑕疵。当日，原告签署《业主入住交接单》，但在该交接单上签署“注：此单本人签名仅作交付维修基金使用，而并未作交房之交接单”。

原告诉称：合同签订后，原告依约付款，开发商应将无质量瑕疵的房屋交给原告。但被告通知原告收房时，房屋有质量瑕疵，未将质量瑕疵整改以前，被告交付的房屋未达到交付条件，原告无法接收房屋，故起诉请求法院判令支付逾期交房违约金并将系争房屋交付原告。

被告辩称，不存在没有交房的事实。一般房屋质量瑕疵，不影响开发商交房。被告根据合同的约定在2014年11月13日已经将本案案涉房屋交付了原告，且原告在业主入住的交接单中也签名确认了收房。原告在交接手续办理之前看房多次，双方在没有问题的情况下，才办理交接手续的。

[裁判]

原被告就案涉房屋签订的《商品房预售合同》系当事人真实意思表示，合法有效。被告应在2014年12月31日前将案涉房屋交付原告。本案中，双方的争议焦点集中在被告交付的房屋有质量瑕疵，原告是否可以拒绝收房。原告认为其虽在2014年11月13日签署业主入住交接单，但因被告交付的房屋有质量瑕疵，原告已在该交接单上注明“该交接单不作交房的交接单”，视为被告未将房屋交付原告。法院认为，2014年11月13日案涉房屋已经符合双方合同约定的交付条件，原告亦依被告通知前往案涉房屋查验，即使房屋存在质量上的瑕疵，但原告无证据证明该质量瑕疵影响房屋正常使用，故原告要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求，法院不予支持。

最后法院判决：驳回原告诉讼请求。一审宣判后，原告对判决不服提起上诉。二审驳回上诉，维持原判。

五、张某与某房地产公司房屋买卖合同纠纷案（逾期交房及办证违约责任的承担）

[裁判要旨]

 房地产开发商与业主间因延迟交付实物房屋和房屋权利所致的纠纷，一直是商品房预售合同纠纷涉讼的主要原因。对于如何确定开发商的违约责任，审判实践中适用法律不尽统一。解除权是一种形成权，以权利人单方的意思表示即可使民事法律关系发生、变更或消灭，权利人有权单方选择放弃，而且解除权与债权请求权属于两个不同性质的权利，解除权并非违约责任的承担方式，其目的在于避免损失的进一步扩大，而并非在于补偿因违约所致的损失，其本身无法达到补偿损失的目的，因此，放弃约定的解除权也并不意味放弃追究违约责任。

[基本案情]

 2013年4月12日，原告张某、被告某房地产公司签订《XX市商品房预售合同》，由原告向被告购买涉讼房屋，总价4426275元。合同第10条约定：该房屋的交付必须符合下列第2种方案所列条件：取得了《住宅交付使用许可证》；被告对该房屋设定的抵押已注销；原告已按规定缴纳了物业维修基金；被告承诺在2014年12月31日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），如到时不能取得商品房房地产权证（大产证），原告有权单方面解除本合同。合同第11条约定：被告定于2014年6月30日前将房屋交付原告。第12条约定：被告如未在第11条约定的期限内交房，应向原告支付违约金，每日支付原告已付房款的万分之二，自约定期限的第二天起算至实际交付之日止。双方在合同的“补充条款”第8条约定变更合同第12条为：被告未在合同第11条约定的期限内交房的，应向原告支付违约金，每日支付原告已付房款的万分之二，自约定期限的第2天起算至实际交付之日止，但被告应支付的违约金以不超过原告已付房款的2%为限。第14条约定：在被告办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得了房地产权证（大产证）后15日内，由原、被告双方签署本合同规定的《房屋交接书》，《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件；原、被告在签署《房屋交接书》之日起15天内，由双方依法向房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产证）。第29条约定：合同的补充条款、附件及补充协议均为合同不可分割部分，补充条款、补充协议与正文条款不一致的，以补充条款、补充协议为准。合同签订后，双方按约履行，原告付清房款4383017.20元。2015年1月10日，被告通知原告于2015年1月16日交房。双方实际于2015年1月17日办理了交房手续。

2015年1月17日，原告书写违约金确认书，确认：原告为购买涉讼房屋，而与被告签订《XX市商品房预售合同》，由于被告交房逾期，故根据《预售合同》补充条款第8条的约定，被告应向原告支付违约金，每日支付原告已付房款的万分之二，且被告应支付的违约金以不超过原告已付房价款之2%为限，原告确认并同意截至该房屋交付日，被告应向原告支付逾期交房违约金共计88525.50元。嗣后，原告收到上述违约金。

被告于2015年1月9日取得涉讼房屋的新建住宅交付使用许可证，但未办理涉讼房屋的房地产权证（大产证）。

原告诉称：在合同履行期限到来之日，经原告多次催促，直至2015年1月17日，被告才将涉讼房屋交付原告使用，逾期交房期限长达6个月之久。直至目前已超过近3个月没有办理小产权证转移登记手续，未将产权过户至原告名下。故要求判令：1、被告赔偿原告因逾期交房（实物交付）造成的损失人民币119474.50元（扣除已经支付的88525.50元违约金部分）；2、被告支付自2015年2月1日起算至被告向原告发出可办理小产证通知之日止，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期办理产权登记（权利交付）违约金。

被告辩称：办理小产证是原、被告共同去交易中心办理，并不是一方的义务，原告主张的违约金也没有任何依据。被告存在违约，已经主动向原告承担了应当承担的违约责任，而原告无视合同约定，提出没有约定的主张，要求驳回原告的诉讼请求。

[裁判]

一审法院认为，原、被告签订的预售合同系双方真实意思表示，内容于法不悖，应为合法有效，双方均应恪守。被告未能在合同约定的日期前向原告交付房屋，其行为已构成违约，应按照合同的约定向原告承担相应的违约责任，被告已依照合同约定向原告支付了约定的违约金。现原告以违约金确认书系原告被胁迫签订的，非为原告真实意思表示，因原告未提供相关证据佐证，不予采信。

关于原告要求被告支付逾期办理产权登记（权利交付）违约金，因被告在预售合同中承诺在2014年12月31日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），故原告要求被告支付逾期办理产权登记违约金的诉请，应予以支持。被告认为，依照预售合同约定原告未选择解除合同，原告主张逾期办理产权登记违约金不应予以支持，因解除权是一种形成权，以权利人单方的意思表示即可使民事法律关系发生、变更或消灭，权利人有权单方选择放弃，而且解除权与债权请求权属于两个不同性质的权利，解除权并非违约责任的承担方式，其目的在于避免损失的进一步扩大，而并非在于补偿因违约所致的损失，其本身无法达到补偿损失的目的，因此，放弃约定的解除权也并不意味放弃追究违约责任。故原告自2015年2月1日起算至被告向原告发出可办理小产证通知之日止，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期办理产权登记违约金的诉请，予以支持。

依照《合同法》第六十条第一款、《商品房买卖合同解释》第十八条之规定，判决：驳回原告要求被告赔偿因逾期交房（实物交付）造成的损失人民币119474.50元（扣除已经支付的88525.50元违约金部分）的诉讼请求；被告于本判决生效之日起10日内支付原告逾期办理产权登记（权利交付）违约金，自2015年2月1日起算至被告向原告发出可办理小产证通知之日止，以4383017.20元总额，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。案件受理费减半收取计2154元，由原告负担1284元，被告负担870元。

一审判决后，原、被告均提起上诉。原告认为，原告的损失巨大，仅按照预售合同约定的违约金，不足以弥补原告的损失。被告认为，依照预售合同约定原告未选择解除合同，原告主张逾期办理产权登记违约金不应予以支持。

二审法院认为，合同约定被告应于2014年12月31日前取得新建商品房房地产权证（大产证），但被告却直到一审判决时仍未办出大产证，被告违约事实存在，理应承担违约责任。故判决：驳回上诉，维持原判。

六、李某与A房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案（开发商擅自改变小区规划应当承担赔偿责任）

[裁判要旨]

实践中，房地产开发企业擅自违反合同约定改变小区规划布局，应当按照合同约定承担相应的违约责任。但对于是否可要求房地产开发企业承担继续履行的违约责任，应当考虑该继续履行之行为事实上是否可以履行并适合强制履行。在小区平面布局已被实际改变的情况下，依据《合同法》第110条，如果构成法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高等情形，则应判令房地产开发企业赔偿损失或承担约定违约金。

[基本案情]

某市“友力大厦”小区系由被告A房地产发展有限公司开发建造；2013年4月17日，被告取得“友力大厦”的预售许可证；2014年6月11日，被告取得“友力大厦”的新建住宅交付使用许可证。根据被告向购房人提供的销售广告册（即售楼书）显示，小区内共有1、2、3、4号楼和商务楼各一幢，其中3、4号楼东西向排列，其南面即为南北向排列的2号楼和1号楼；紧贴3、4号楼北侧的系商务楼；小区住宅主出入口位于2号楼和3、4号楼之间，次出入口位于1号楼和2号楼之间，小区的垃圾房位于次出入口的北侧。小区内1号楼的南面是“儿童乐园”，1号楼的东则是“伴月湾”，2号楼的东南面是“闲情步道”，2号楼与4号楼中间是“水榭绿洲”，3号楼与4号楼的北面是“白沙浅滩”。该售楼书上开发商注明“本资料所涉及内容最终以政府审批为准，发展商保留修改权利。”

2013年8月19日，原告与被告签订《商品房预售合同》一份，约定原告向被告购买案涉的房屋，预售价为人民币133.5万元；合同第9条约定，被告不得擅自变更已经与原告约定的小区平面布局（见附件四），确需变更的应当征得原告书面同意，被告如未征得原告同意变更小区平面布局，原告有权要求被告恢复，如不能恢复的，被告应当向原告支付总房价款0.5%的违约金；电梯厅墙面采用高级玻化砖和高级涂料；被告已经选聘B物业管理公司进行前期物业管理；合同附件四上粘贴有小区平面布置图，其中的垃圾房位于次出入口的北侧，出入口标示为“办公车辆出口”，小区的住宅主出入口位于2号房和3、4号房屋之间，次出入口位于1号房和2号房之间。签约后，原告按实际建筑面积付清了购房款132万余元，被告也于2014年6月25日向原告交付了涉讼房屋，但小区的实际布局与平面图和销售广告册发生差异：原垃圾房的位置变成了现停车位，垃圾房建造在了3号楼对面、东南方向的围墙拐角处；销售广告册中的“儿童乐园”现在是变电房；“伴月湾”现在部分是自行车棚；“水榭绿洲”现在是绿地；“白沙浅滩”现在是停车点。另外，原告入住涉讼房屋后，发现铝合金窗的限位出现故障，窗开启后不能固定定位。2015年4月，被告与B物业管理公司协议解除了物业管理服务合同，同时聘请了C物业公司进行物业管理。2016年3月，遭被告解聘的一名员工向小区部分居民家中散发了不利于被告的材料后，原告等部分业主遂与被告交涉，未果后原告即诉至法院。

原告诉称：1、被告继续履行预售合同，实施“友力大厦”的景点规划，若无法履行，则应根据预售合同第9条规定的按购房总金额的0.5%予以违约赔偿；2、停止对“友力大厦”住房的侵害行为，恢复小区出入口，恢复原有自行车车库规划，解决小区住房自行车停放问题；3、要求对其他违约行为进行整改，包括：小区各单元门厅（电梯厅）的墙面装饰（玻化砖）；小区绿化的回填土和建筑垃圾的清除；房屋的彩铝窗质量问题和安全隐患；擅自违约更换物业单位；建筑质量问题导致多户墙头开裂；4、原告购房时开发商显示的小区模型中商务楼高度远远低于3、4号住宅楼，实际并非如此，要求开发商予以恢复。

被告A房地产发展有限公司辩称：原告以楼书作为依据提起诉讼缺乏法律依据，因为楼书上明确提示本资料所涉及内容最终以政府有关部门审批为准，发展商保留修改权利。被告已按照预售合同约定履行全部的义务。关于出入口的问题被告系按合同履行的，不存在侵权问题；楼内玻化砖的问题被告并未违约；铝合金窗有质量问题被告可以修复；至于原告其他的诉请没有事实依据。

另查明，原告所属小区尚未成立业主大会和业主委员会。

[裁判]

法院审理认为，销售广告册对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明对销售房屋价格具有重大影响，应当视为要约，虽然未载入商品房买卖合同，但应视为合同的组成部分，被告应当按此履行。事实上，被告交付的小区实际布局明显与销售广告册上的约定不符，应当按合同约定承担相应的违约责任。但由于“友力大厦”小区的大部分业主已经入住，现让被告履行该约定将引发新的矛盾和冲突，故依据原被告在合同中的约定，被告应当向原告支付按总房价款0.5%计算的违约金。

此外，法院认为，由于双方在合同附件四上粘贴的小区平面布置图明确出入口标示为“办公车辆出口”，原告的诉请缺乏事实依据；另根据小区现有的平面布局，解决原告停放自行车不存在障碍；关于小区各单元门厅（电梯厅）的墙面装饰问题，虽合同约定了电梯厅墙面采用高级玻化砖和高级涂料，但并未约定两种材料的比例，故不能确定装饰现状违反了合同；原告没有提供证据证明小区绿化下有建筑垃圾，且该诉请因涉及小区公共利益，不属于原告可以依照预售合同主张的范围；至于被告更换物业管理单位一节，如果原告对现物业公司的服务不满意，可在小区成立业主大会和业主委员会之后，通过合法途径解决；而关于小区内的商务楼高度，预售合同并无这方面的约定。综上，原告的其余诉请应予驳回。

七、原告田某与被告某银公司、第三人某市场开发公司商品房买卖合同纠纷案（售后包租合同效力的认定）

[裁判要旨]

建设部《商品房销售管理办法》第11条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。该规定属于管理性规定，且非法律和行政法规，因此不影响售后包租行为的效力。

[基本案情]

原告田某与被告某银公司于2012年9月14日签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的购物公园空中街市2056/3053号房屋，共83.31㎡，同日，原告与第三人某市场开发公司签订了一份购物公园商铺《委托经营协议》，约定原告在购买购物花园空中街市商铺2056/3053号门面，同意委托开发商将铺面直接交付给第三人某市场开发公司无偿经营及管理，第三人某市场开发公司负责招商和培育市场，期限为2012年10月1日至2015年9月30日。被告某银公司根据《委托经营协议》将铺面交由第三人某市场开发公司管理经营。因原告购买的2056/3053号铺面于2015年9月30日返租到期，双方办理了交付手续。

法院另查明：某市场开发公司系某银公司的子公司，某银公司在与原告签订《商品房买卖合同》后，要求原告与某市场开发公司签订《委托经营协议》并委托其将商铺直接交付某市场开发公司无偿经营及管理三年的行为，实际上是一种售后包租的行为。

[裁决]

原、被告签订商品房买卖合同采用售后包租的形式，违反了《商品房销售管理办法》的相关规定，《商品房销售管理办法》仅属部门规章，房产商违反该规定，有关部门可以给予行政处罚，但并不构成合同无效的法定理由。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条规定：“合同法实施以后，法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制订行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此原告以此为由主张商品房买卖合同无效，该院不予支持。

关于原告和第三人的合同效力的问题。《委托经营协议》实为原告与第三人某市场开发公司之间的租赁合同。《中华人民共和国房地产管理法》第五十三条对出租人定义为出租房屋(现房)的所有人，目的在于防止损害承租人的权利。作为包租协议出租方的业主，虽然在协议签订时没有拿到产权证，但售后包租是业主将在开发商处所买的房屋(期房)反过来租给售房人的子公司，子公司作为承租人不可能因业主没有产权证而拿不到房屋。可见，售后包租协议的出租方开始即使未取得房产证也不影响承租人权利的实现甚至对其不会有任何损害。因此，原告签订协议时未取得房产证并不影响其与开发商子公司包租协议的有效成立和实现。《中华人民共和国房地产管理法》并没有规定房屋非所有权人不得作为出租方。该法第五十三条既非禁止性，亦非效力性强制性规定，而且，《中华人民共和国合同法》并未规定租赁合同的出租人必须为房屋所有权人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十四条的规定，原告请求确认其与某市场开发公司签订的协议无效，不予支持。

八、原告某市XX房地产开发有限公司与被告白某商品房预售合同纠纷（按揭贷款延迟偿还是否可以解除合同的认定）

[裁判要旨]

在被告交付首付房款并办理按揭贷款、原告按约交房后，被告有义务在约定的时间内办理产权过户登记，以便及时办理房产抵押手续以解除原告的担保，被告未能履行该义务，并致使原告承担相应担保责任的，原告有权依约解除合同。

 [基本案情]

2013年8月12日，原被告签订商品房买卖合同，合同约定被告购买原告开发的位于某宫8幢1602室房屋；合同附件4第8条约定，被告应当在交房后180天内办理产权证，逾期办理的，原告有权单方面解除商品房买卖合同。合同签订后，被告给付了首付款758632元，余款被告向工商银行XX支行按揭贷款，原告作为阶段性担保人对被告的贷款承担连带责任。由于被告未能按期归还贷款，在工商银行的要求下，原告先行垫付了被告逾期贷款本息148873.36元。2013年10月10日，原被告双方依约办理了交房手续，但原告多次要求被告办理产权证，被告至今未能办理。原告认为，由于被告未能按期归还贷款导致被告承担担保责任，同时被告严重违反了合同附件4的约定，已经构成根本违约，故请求法院判决解除双方的商品房买卖合同。

[裁判]

法院认为，原被告之间的商品房买卖合同及其附件是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故为合法有效，原被告双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。在被告交付首付房款并办理按揭贷款、原告按约交房后，被告则有义务在约定的时间内办理产权过户登记，以便及时办理房产抵押手续以解除原告的担保，但被告未能履行该义务，并致使原告承担相应的担保责任，因此，原告依约要求解除合同及要求被告返还垫付贷款本息的诉讼请求符合法律的规定，本院应予支持，但原告亦应将被告已付的房款返还给被告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告某市XX房地产开发有限公司与被告白某于2013年8月12日签订的《商品房买卖合同》。二、被告白某于本判决生效后10日内返还原告垫付的银行贷款本息148873.36元。

九、某公司与李某商品房买卖合同纠纷案（合同解除权行使的问题）

[裁判要旨]

任何一方在合同解除条件成就，均有权解除商品房买卖合同，但在接受买受人的继续履行合同之后，应视为对合同解除权的放弃，不得再要求解除商品房买卖合同。

[基本案情]

某公司与李某于2013年2月26日签订商品房买卖合同一份。合同约定，李某购买某公司开发建设的住房一套，该房屋建筑面积为245.41平方米，单价为2799.03元/平方米，总价款为686910元；李某应当于签订合同当日交付某公司房款146910元，余款54万元应自合同签订之日起20天内付清。合同第七条约定，逾期付款在90日之内，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额交付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的百分之三向出卖人支付金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额交付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金。合同第八条约定，出卖人应当在2013年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合交付条件的房屋交付买受人。该合同附件即补充协议（二）约定，出卖人代收暖气初装费88元/平方米，买受人在签订合同时一次性交清；出卖人代收煤气初装费2200元/户，买受人在签订合同时一次性交清；办理银行按揭付款的买受人若不能按期办理按揭付款，则应在合同约定的付款期限内以现金方式交付房款；买受人在合同约定的交房时间前未付清房款的，出卖人有权拒绝交付房屋，且出卖人不承担因此而产生的延期交房的违约责任。

商品房买卖合同签订当日，李某按约定向某公司交付了房款146910元，并交付了暖气初装费21596元、煤气初装费2200元、车库使用费6万元。李某于2013年4月1日交纳契税20607元，于2013年4月20日通过银行贷款方式向某公司交付房款48万元。至此，李某尚欠某公司房款6万元。某公司于2013年11月5日给李某开具了上述48万元房款的收据，后于2013年11月12日向法院起诉，以李某的行为已构成违约，根据合同约定，李某逾期90日后未付清房款，某公司有权解除合同，故要求解除商品房买卖合同。李某辩称：按照合同约定，对于余下的54万元房款，李某应当于2013年3月18日前付清，可在2013年4月20日李某向某公司交付48万元房款时，某公司也予以接收，并于2013年11月5日向李某开具了收据。这充分表明双方对房款的交付时间作了变更，且某公司在2013年1月5日向李某开具收据的行为，也应当视为某公司对合同解除权的放弃。至于李某欠某公司6万元房款的原因是，在李某首付20%房款之后，双方均认为在20天内可以办理总房款80%的银行贷款，而实际上直到2013年4月20日仅办理了总房款70%的银行贷款，因此李某尚欠某公司6万元。正是由于目前房价上涨较快，某公司欲以李某拖欠房款为由与李某解除合同，将房屋另行出售以获取更多利益。综上，某公司要求解除商品房买卖合同没有法律依据，请求法院依法驳回某公司的诉讼请求。

[裁判]

法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，因被告未按合同约定的期间和数额履行付款的义务、故合同约定的行使解除权的条件已经成就，此时，原告即享有合同解除权。但是，原告并未行使解除权，而是接受了被告继续支付价款的行为，原告在行使约定解除权条件具备后向被告出具收据的行为，应当认定为原告放弃了合同约定的解除权，并愿意继续履行合同。因此，法院判决驳回了某公司的诉讼请求。

第三部分 法律法规指引（节选）

一、合同法

第九条  当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

第十条  当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第十一条  书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

第十二条  合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二） 标的；

（三） 数量；

（四） 质量；

（五） 价款或者报酬；

（六） 履行期限、地点和方式；

（七） 违约责任；

（八） 解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第六十一条  合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条  当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第九十四条  有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十五条  法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

第九十六条  当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

第九十七条  合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百二十五条  当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》

若干问题的解释（二）

第一条     当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

第二条  当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

第四条  采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

第七条  下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

第九条  提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

第十条  提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

第二十四条  当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

第二十六条  合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

第二十九条  当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

三、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件

适用法律问题的解释

第二条  当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第三条  当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

第二十三条  标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。

价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。

第二十四条  买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第二十五条  出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）的规定，予以支持。

第二十六条  买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

第二十七条  买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

第三十条  买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

第三十六条  买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

四、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件

适用法律若干问题的解释

第三条      商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

第五条  商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

第十二条  因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

第十三条  因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

第十五条  根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

第十八条  由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

五、商品房销售管理办法

第三条  商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。

本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

第六条  商品房预售实行预售许可制度。

商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。

第十条  房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。

第十一条  房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。

房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

第十五条  房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。

第十六条  商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名、住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

第二十二条  不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。

符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。

第二十四条  房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变更，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。

买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视为接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。

第三十条  房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。

因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。

第三十六条  未取得营业执照，擅自销售商品房的，由县级以上人民政府工商行政管理部门依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定处罚。